王徐苗：国有股权转让与股东优先购买权的适用

全文刊登于本刊2025年第1期，如需查看全文，请登录中国知网、万方数据库、重庆维普、龙源创新数字传媒、中邮阅读、北京世纪超星信息技术发展有限责任公司查看。

问题的提出

有限责任公司中的国有股权转让，一方面，基于公司股权转让，要受《公司法》相关规定规范，比如，转让股东需书面通知其他股东，以保障其他股东的优先购买权，另一方面，基于国有企业产权变动的性质，要受《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》及《企业国有资产交易监督管理办法》等法律、法规等规范性文件的调整，比如需对拟转让的股权进行资产评估、在依法设立的产权交易所公开交易等规范。正是同时要满足上述各种法律、法规、规章等规范性文件的要求，国有股权转让在实务中引发的争议不在少数。其中，一种常见的形态是当国有股权通过进场挂牌及公开竞价方式确定了意向受让方，公司“其他股东”既未放弃优先购买权又未进场竞买时，如何兼顾通过公开竞价方式确定的意向受让方的权利与公司“其他股东”的优先购买权？即最终的股权受让方是以进场交易确定的买受人，还是主张优先购买权的公司“其他股东”，抑或通过其他途径确定受让方？

股东优先购买权之相关规定：实体法中的基本商事权利

当股东向股东以外的人转让股权时，我国新修订的《公司法》第84条第2款赋予了公司其他股东同等条件下的优先购买权，从股权转让的数量、价格、支付方式和期限等方面规定了转让股东书面通知公司其他股东的具体内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释四》）第17条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。

为维护有限责任公司的闭锁性及股东间的人合性，《公司法》规定了股东优先购买权。优先购买权作为形成权，系由权利人单方意思表示而发生法律后果的权利，本质上是一种消极、防御性质的权利，即主要用于防御股东以外的人加入公司的情形，从而维持有限公司的人合性。

相较于股份有限公司的资合性，有限责任公司不仅具有资合性更富有人合性。有限责任公司以人合性为其本质属性，资合性为其外在表现形式。股东发起设立有限责任公司正是基于彼此之间的相互信赖与合作，公司设立后的运营也不无股东间的信任与合作。人合性在我国有限责任公司法律制度中得到了充分体现，公司设立时的股东合作协议、公司章程，公司成立后股东参与公司经营管理中的股东会会议决议等，无不彰显股东的“人合”特点。当股东转让公司股权计划收回投资进而退出公司时，有限公司的“人合性”得以打破，其他股东主张优先购买权，其本意可以理解为不愿意有外来第三方加入公司以致破坏公司的“人合性”，因为其他股东并未参与该第三方的选定，其他股东与该第三方不一定具有相互信赖基础。事实上，如果该第三方加入公司成为公司股东，确实存在与原有股东的磨合问题。此时，其他股东行使优先购买权可以将股东退出对公司“人合性”的影响降到最低。

股东优先购买权制度的精髓正在于此，既保障了有限责任公司转让股东作为股权的所有权人所享有的占有、使用、收益和处分的权能，又有效维护了有限责任公司的人合性。有限责任公司中的国有股权转让，虽然从产权所有制方面具有特殊性，但作为有限责任公司架构下的转让股东及其他股东，尤其是当国有股东拟将其持有的股权转让给公司以外的人时，国有股东需遵守《公司法》关于公司其他股东优先购买权相关规定系题中应有之义。

国有股权转让之特别规定：程序法中的国有资产交易规则

基于国有股权的特殊性，国有股东转让股权时除履行上述《公司法》框架下对外股权转让的一般程序之外，还需履行与国有资产监督管理相关的特别规定。《企业国有资产法》第54条第2款规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让应当采用公开竞价的交易方式。第55条规定，国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。国务院国资委、财政部《企业国有资产交易监督管理办法》第13条规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行。

从上述系列监管规定可以看出，国资监管部门主要从国有资产转让价格、转让场所、转让方式等方面对国有资产转让作出详细规定。简言之，国有股权转让需履行“资产评估+进场挂牌+公开竞价”的特别程序，以防止国有资产流失。所谓资产评估，即当国有股权转让时，拟转让国有股权的最低价格的确定需经过依法评估并经国资监管机构核准。实务中，常见国资监管机构按照一定条件和要求遴选一批包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构在内的中介机构库，当有国有资产交易发生时，其监管企业在上述中介机构库中筛选确定一家机构为该次交易提供法律、财务、审计、资产评估等专项服务。

进场挂牌和公开竞价，则是指除法律规定的特殊情形之外，拟转让国有股权需在依法设立的产权交易所公开进行，由意向受让方在上述产权交易所内公开竞买，即引入竞争机制让国有股权价值通过市场竞争方式得以充分实现，出价最高之竞买人为国有股权受让方（买受人），防止国有资产流失。这就意味着国有股权转让除非有法定事由不得在场外交易。国有股权转让从转让场所、转让价格、转让方式到意向受让方的确定等一系列转让流程需要接受国有资产监管机构的监督和管理并按照其规定程序进行。从这一角度上来说，国有产权转让在很大程度上已经限制了转让方和受让方在交易时的完全意思自治。

“资产评估”程序是国有股权转让之前的法定前置程序，它是国有资产监管机构从履行国有资产出资人职责并保护国有资产的角度对国有股东提出的管理性要求，类似于公司法上的管理性强制性规范，系国有资产监管机构与其监管企业之间的内部关系，一般不涉及国有股权的受让方；“进场交易+公开竞价”程序则是直接针对转让行为本身，它所规范的对象包括国有资产转让方、受让方、产权交易机构等。相关当事人之间所构建的转让交易关系，是否履行了进场交易，是否实现了等价有偿，是否达到了公开公平公正，直接影响到转让行为的法律效力。

因此，上述系列监管规定主要是从交易流程上对企业国有资产所作的程序性规定，这套特别程序规则的核心是防止价格被人为降低，防止国有资产被贱卖，防止国有资产流失，旨在寻求一个既不畸高又不畸低的合理价格，实现国有资产保值增值。

实务中的对策

综合股东优先购买权规定中的“同等价格”和国有资产交易中的“资产评估+进场交易+公开竞价”的系列要求，我们不难发现两者的核心要素均和“价格要素”有关，如果妥善处理好了“价格要素”，本文前面提出的问题——如何兼顾通过公开竞价方式确定的意向受让方的权利与公司“其他股东”的优先购买权，或许可以得以解决。笔者认为，当有限责任公司中的国有股东拟转让其持有的股权且公司其他股东主张优先购买权时，国有股东先按照《企业国有资产法》等确立的特别程序——“资产评估+进场交易+公开竞价”确定国有股权的买受人和交易价格，然后再通知主张优先购买权的其他股东，如果该其他股东仍然主张行使优先购买权，则由转让股东与该其他股东按照前述特别程序确定的交易条件签署股权转让合同，如果该其他股东在合理期限内未回复或者明确放弃行使优先购买权，则由转让股东与买受人按照交易所有关要求签署股权转让合同。通过这种方式明确“同等条件”并让主张优先购买权的其他股东知晓该“同等条件”，既妥善解决了国有股东退出时需遵守国有资产交易特别程序，又保障了公司其他股东行使法定实体权利——优先购买权，在法律法规没有明文规定情况下，这不失是一种务实之举。

除了前述理由外，还有以下因素：特别法优于一般法。从法律位阶上看，《公司法》与《企业国有资产法》均由全国人大常委会通过，同属法律，具有相同的效力等级。《立法法》第103条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。如何根据“特别法优于一般法”的原则来确定适用《企业国有资产法》还是《公司法》呢？

在国有股权转让特别程序中，股权评估价解决的是国有股权客观、公允的价值，是股权转让的底价但并非成交价格，最终的转让价格需要经过进场挂牌和公开竞价两个环节实现。国有股权转让的数量、支付方式及期限等因素，在国有股权进场挂牌前均可确定，唯一不能确定的就是股权受让方及受让价格。只有进场挂牌并经过公开竞价才能确定最终的股权受让方以及股权转让价格。也就是说，一旦经过国有股权转让特别程序，国有股权的意向受让方、数量、价格、支付方式及期限等均可完全确定，《公司法》第84条规定的“同等条件”此时已成就，其他股东可根据《公司法》第84条之规定行使优先购买权。因此，《企业国有资产法》的优先效力在于通过进场挂牌和公开竞价确定国有股权成交价格，以成就《公司法》第84条规定的“同等条件”，便于其他股东行使优先购买权。

当然，这里还有一些细节问题需要关注：

一是竞买成功后，其他股东行使优先购买权前，转让股东与买受人之间构成什么法律关系？意向受让方按照产权交易所规则登记进场竞买，即视为发出要约，一旦拍卖师落槌即视为承诺。《拍卖法》第51条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。按照《民法典》第483条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，笔者认为，当竞买人以最高应价并经拍卖师落槌确认成功竞买进而成为买受人时，买受人与转让人之间的股权转让合同即告成立。该股权转让合同是否生效，还需进一步论证。因为公司其他股东主张优先购买权且拍卖人在受托发布股权转让信息时已告知该情形，意向竞买人在登记进场竞买信息时理应明知该“权利瑕疵”。《拍卖法》第18条规定，拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。第27条规定，委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。正是基于公司其他股东主张优先购买权这一“权利瑕疵”，且是《公司法》赋予其他股东的法定权利，买受人最终能否实际受让该股权取决于公司其他股东是否行使优先购买权，如果公司其他股东行使优先购买权，则买受人需让位于公司其他股东，反之，则买受人取得该股权。

综上，竞买成功后，其他股东行使优先购买权前，转让股东与买受人之间成立附生效条件的股权转让合同。这一条件就是公司其他股东是否行使优先购买权，一旦行使则合同不生效，反之则生效。

二是其他股东行使优先购买权后，是否需要参照竞买人履行进场交易程序？公司其他股东优先购买权是一项法定权利，法律并未规定股东行使该项权利需履行特别程序，因此，笔者认为，不得对公司其他股东行使该项权利设置任何门槛或障碍，否则，就在一定程度上限制了股东行使优先购买权。此外，进场挂牌、公开竞价等程序，首先，是对国有股权转让股东的特别要求而非对主张行使优先购买权的公司其他股东的要求。其次，为了客观、公开确定国有股权的合理价格，既然公司其他股东接受通过前述国有资产交易特别程序确定的价格，显然无需再履行进场交易程序。最后，从保障交易效率的角度出发，主张行使优先购买权的股东按照国有资产交易特别程序确定的价格和交易条件在场外与转让股东签署股权转让合同，省去进场登记等一系列程序，从而可以保障交易的效率。

三是如果有两个以上其他股东主张行使优先购买权，如何处理？这里又要区分以下几种情形：情形一，一个其他股东进场登记竞买但未成功，另一个其他股东未进场；情形二，一个其他股东进场登记并竞买成功，另一个其他股东未进场；情形三，两个其他股东均未进场登记。针对情形一，基于前述公司其他股东优先购买权系法定权利，不得对股东行权设置法律规定以外的障碍，笔者认为该两个股东均平等享有优先购买权，不因是否进场有所区别，而应按照《公司法》第84条第2款之规定处理，即由该两股东协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

针对情形二，基于前述理由，即使有公司股东进场并竞买成功，依然不能视为未进场股东放弃优先购买权。在这种情形下，依然应按照《公司法》第84条第2款规定处理，本质上与情形一相同。

针对情形三，则由转让股东分别告知主张行使优先购买权的其他股东，如果均表示行使优先购买权，则按照情形一处理。

小结

综上，股东优先购买权是《公司法》赋予股东的一项基本权利，除非法律规定事由，不得任意剥夺或限制股东的该项权利。这项基本权利的优先性体现在“同等条件”下的购买，并非优先确定交易价格。国有股权转让时，国有股东应先遵循《企业国有资产法》及其配套制度规定的特别程序，待股权转让价格及意向受让方确定后，通知其他股东行使优先购买权，这避免国有股权私下定价、私下转让的空间。因此，在经过特别程序确定国有股权的交易价格后，其他股东行使优先购买权，既贯彻了《企业国有资产法》关于国有股权转让的“特别规定”，又遵循了《公司法》赋予其他股东的基本权利。

作者简介：王徐苗，硕士研究生，上海翰鸿律师事务所党支部书记、执行主任。研究方向：行政法、经济法。

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